Ordinanza del 08/10/2025 n. 27058 - Corte di Cassazione

Riporto delle perdite fiscali in una fusione retroattiva

La pronuncia esamina i limiti al riporto delle perdite fiscali nell’ambito di una fusione con retrodatazione degli effetti fiscali, nonché l’omessa pronuncia sul recupero di costi di competenza. La Corte accoglie il ricorso dell’Agenzia delle Entrate, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione.

Vicenda e precedenti di merito

L’Agenzia aveva recuperato maggiori IRES e IRAP per l’anno d’imposta 2006/2007 e maggiore IRES per l’anno successivo, contestando l’indebito riporto delle perdite della società incorporata Madal Srl, comprese quelle pregresse relative al periodo 1° luglio 2005-30 giugno 2006 e quelle maturate nel periodo di retrodatazione degli effetti fiscali, compreso tra luglio 2006 e giugno 2007.

La fusione era stata deliberata il 4 aprile 2007 e stipulata il 14 giugno 2007, con decorrenza fiscale retrodatata al 1° luglio 2006. L’Agenzia aveva inoltre disconosciuto costi non risultanti da fatture da ricevere relative all’anno precedente e non rettificati nelle variazioni fiscali dell’anno verificato; il bilancio risultava chiuso al 27 ottobre 2006.

La Commissione tributaria provinciale aveva accolto i ricorsi della contribuente, ritenendo legittimo il riporto delle perdite e giustificata, per i costi contestati, una deroga al principio di competenza in assenza dei requisiti di certezza e determinabilità. La Commissione tributaria regionale aveva confermato la decisione.

Disciplina applicabile e requisiti per il riporto

La Corte applica l’art. 172, commi 7 e 9, del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, nel testo pertinente alla controversia. Le perdite delle società partecipanti alla fusione, inclusa l’incorporante, sono riportabili entro il limite del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale prevista dall’art. 2501-quater c.c. Dal patrimonio netto rilevante vanno esclusi i conferimenti e i versamenti effettuati nei 24 mesi anteriori alla data cui si riferisce il bilancio o la situazione patrimoniale. Non sono esclusi dal computo, invece, i contributi erogati per legge dallo Stato o da altri enti pubblici.

La riportabilità è inoltre subordinata al test di vitalità, volto a verificare che la società titolare delle perdite conservi un’effettiva operatività e non costituisca una “bara fiscale”. Per l’esercizio precedente a quello in cui la fusione è deliberata, il conto economico deve evidenziare:

• ricavi e proventi dell’attività caratteristica superiori al 40% della media dei due esercizi anteriori;
• spese per lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’art. 2425 c.c., superiori al 40% della media dei due esercizi anteriori.

Il riporto è inoltre escluso, fino a concorrenza dell’importo interessato, quando le partecipazioni nella società le cui perdite si intendono utilizzare siano state svalutate ai fini fiscali dopo l’esercizio in cui le perdite sono state realizzate e prima dell’atto di fusione. La Corte richiama l’orientamento secondo cui il diritto al riporto richiede il rispetto congiunto del limite patrimoniale, delle condizioni di operatività e del limite relativo alle svalutazioni delle partecipazioni; l’assenza anche di uno solo dei requisiti impedisce l’applicazione del regime.

Fusione con retrodatazione ed estensione del test

L’art. 35, comma 17, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ha integrato l’art. 172 TUIR. Per le fusioni e scissioni retroattive deliberate dalle assemblee dal 4 luglio 2006, le limitazioni al riporto si estendono anche al risultato negativo che si sarebbe autonomamente prodotto nel periodo tra l’inizio del periodo d’imposta e la data anteriore all’efficacia giuridica dell’operazione.

In caso di retrodatazione, il test di vitalità deve quindi essere svolto anche sul periodo infrannuale tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia dell’operazione. I ricavi, i proventi e le spese rilevanti riferiti a tale intervallo devono essere ragguagliati ad anno, così da consentire il confronto omogeneo con la media dei due esercizi precedenti. La Corte ritiene che escludere tale periodo permetterebbe di svuotare la società prima della fusione senza incidere sul test e vanificherebbe la finalità antielusiva della norma.

La disciplina, secondo i precedenti richiamati, mira a impedire l’incorporazione di società inattive o di società ridotte a contenitori di perdite, pur senza imporre un particolare livello di attività ulteriore rispetto ai parametri legali. La Corte richiama Cass. n. 19222/2019, Cass. n. 21782/2011, Cass. n. 5953/2021, Cass. n. 24613/2022, Cass. n. 1035/2023 e Cass. n. 1715/2025. È inoltre ricordato che la disciplina può essere disapplicata mediante interpello ai sensi dell’art. 11 della legge n. 212/2000, qualora sia dimostrato che la società, pur non superando i parametri, non è una “scatola vuota”.

Applicazione al caso concreto

La fusione era stata deliberata il 4 aprile 2007, dopo l’entrata in vigore della modifica normativa del 4 luglio 2006, e prevedeva la retrodatazione fiscale al 1° luglio 2006. È pacifico che il test di vitalità non fosse stato superato per il periodo compreso tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia dell’operazione.

La Corte conclude pertanto che non sussiste il diritto dell’incorporante a riportare le perdite pregresse, in ragione del mancato rispetto delle condizioni di operatività nel periodo infrannuale contemplato dall’art. 172, comma 7, TUIR. Accoglie, su questo punto, il primo motivo di ricorso dell’Agenzia.

Recupero dei costi di competenza e decisione

Con il secondo motivo l’Agenzia aveva denunciato l’omessa pronuncia della CTR sul recupero dei costi di competenza, specificamente contestato in appello. La Corte rileva che la CTR non ha esaminato la questione e che non è possibile ricavare una pronuncia, neppure implicita, dal semplice richiamo alla decisione di primo grado. La valutazione del motivo viene quindi rimessa al giudice di rinvio.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, affinché si conformi ai principi esposti e provveda anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. La decisione è stata assunta il 25 settembre 2025 e depositata l’8 ottobre 2025.