Ordinanza n. 8106/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR Lazio deducendo quattro gruppi di censure. In primo luogo, ha contestato la fissazione, con l’Accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019, di un tetto uniforme del 4,4% per le annualità 2015-2018: secondo l’appellante, il potere era stato esercitato oltre i termini di legge e con efficacia retroattiva, senza adeguata istruttoria e in violazione di affidamento, certezza del diritto, proporzionalità e buona fede. In secondo luogo, ha denunciato l’incompatibilità del sistema con la Carta dei diritti fondamentali dell’UE e con la direttiva 2014/24/UE, sostenendo che il payback, non prevedibile al momento delle gare e delle forniture, altera ex post l’equilibrio economico dei contratti e discrimina gli operatori; ha chiesto la disapplicazione delle norme interne o, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. In terzo luogo, ha contestato la declaratoria di difetto di giurisdizione sui motivi aggiunti avverso gli atti regionali, sostenendo che questi non fossero meramente ricognitivi e vincolati. Infine, ha chiesto di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, commi 1 e 2, d.l. n. 95/2025, per asserita disparità di trattamento e lesione del diritto di azione e della libertà d’impresa. Nel corso dell’udienza il Collegio ha inoltre sottoposto alle parti, d’ufficio, dubbi di compatibilità con le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e con la disciplina degli aiuti di Stato, con riguardo all’assoggettamento al payback dei soli fornitori diretti degli enti del SSN, a fronte dell’esenzione dei fornitori delle strutture private accreditate.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito i motivi d’appello né deciso le questioni di giurisdizione e di legittimità costituzionale, riservandone la decisione. Ha ritenuto rilevanti e non manifestamente infondati i dubbi di compatibilità della disciplina nazionale del payback con gli artt. 49 e, ove applicabile, 56 TFUE, in quanto il contributo è determinato ex post sulla base di aggregati di spesa dipendenti dalle scelte delle amministrazioni e sottratti al controllo delle imprese, con possibile incidenza sulla prevedibilità economica dell’attività e sull’accesso o permanenza nel mercato. Ha inoltre ravvisato dubbi ai sensi dell’art. 16 della Carta e dell’art. 107 TFUE, perché il prelievo colpisce i fornitori diretti del SSN ma non quelli che riforniscono strutture sanitarie private accreditate, potenzialmente comparabili e beneficiarie di un vantaggio selettivo. Ha quindi rimesso alla Corte di giustizia due quesiti pregiudiziali: uno sulla compatibilità del payback con le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e sulla sua proporzionalità; l’altro sulla compatibilità con la libertà d’impresa e con il divieto di aiuti di Stato della differenziazione tra fornitori diretti e fornitori delle strutture private convenzionate. Il processo è stato sospeso in attesa della pronuncia della Corte; decisione definitiva e spese sono riservate.

Norme richiamate

• art. 267 TFUE

  In considerazione di tutto quanto sopra esposto, la Sezione formula alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E.

  La disposizione costituisce la base per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, necessario per risolvere i dubbi interpretativi sul diritto dell’Unione rilevanti per la decisione della controversia.

• artt. 49 e 56 TFUE

  La disciplina in esame sembra quindi idonea a rendere meno attraente l’accesso al mercato nazionale e la permanenza nello stesso, imponendo agli operatori economici il concorso al finanziamento di eccedenze di spesa determinate da decisioni programmatorie delle amministrazioni pubbliche.

  Il Collegio dubita che il payback, per il rischio economico ex post dipendente da fattori estranei al controllo degli operatori e per la sua incidenza sulla prevedibilità dell’attività, sia compatibile con le libertà di stabilimento e, ove applicabile, di prestazione dei servizi.

• art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  La disciplina in esame potrebbe, infatti, porsi in contrasto con l’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che tutela la libertà d’impresa e consente limitazioni alla stessa soltanto qualora esse siano previste dalla legge, rispondano effettivamente a finalità di interesse generale e risultino conformi al principio di proporzionalità (Corte di giustizia, 22 gennaio 2013, causa C‑283/11).

  Le limitazioni alla libertà d’impresa devono essere previste dalla legge, perseguire effettivamente un interesse generale e rispettare la proporzionalità; il Collegio dubita che tali condizioni ricorrano per il meccanismo e per la differenziazione dei soggetti tenuti al payback.

• art. 107 TFUE

  La qualificazione di una misura nazionale come «aiuto di Stato» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, T.F.U.E. esige che siano soddisfatti tutti i requisiti seguenti. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o attraverso risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve essere idoneo ad incidere sugli scambi tra gli Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio selettivo al suo beneficiario. In quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (sentenza del 19 dicembre 2018, ABrauerei, C-374/17, EU:C:2018:1024, punto 19).

  La verifica della configurabilità di un aiuto di Stato richiede la presenza cumulativa dell’intervento statale o di risorse statali, dell’incidenza sugli scambi, di un vantaggio selettivo e della distorsione o minaccia di distorsione della concorrenza. Il Collegio ravvisa dubbi sulla possibile selettività del vantaggio derivante dall’esenzione dal payback dei fornitori delle strutture private accreditate.

• art. 79 c.p.a.

  In applicazione dell’art. 79 cod. proc. amm. e delle predette Raccomandazioni, il presente giudizio rimane sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva.

  Il rinvio pregiudiziale comporta la sospensione del giudizio nazionale in attesa della decisione della Corte di giustizia, con riserva delle ulteriori statuizioni, comprese quelle sulle spese.

Massime di principio

• Una disciplina che impone alle imprese un contributo ex post determinato in base al superamento di tetti di spesa dipendenti da scelte programmatorie delle amministrazioni e non controllabili dagli operatori può porre un problema di compatibilità con le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, quando alteri la prevedibilità economica dell’attività e renda meno attraenti l’accesso o la permanenza nel mercato; la valutazione della proporzionalità è rimessa, nel caso, alla Corte di giustizia.
• Ai fini della disciplina sugli aiuti di Stato, occorre verificare cumulativamente l’impiego di risorse statali, l’incidenza sugli scambi tra Stati membri, l’esistenza di un vantaggio selettivo e l’idoneità a falsare la concorrenza; un’esenzione dall’onere gravante su imprese potenzialmente comparabili può porre un dubbio di vantaggio selettivo, da valutare anche alla luce della struttura e della logica del sistema.
• Quando la soluzione della controversia dipende dall’interpretazione del diritto dell’Unione e la disciplina nazionale contestata appare suscettibile di contrastare con le libertà fondamentali o con la normativa sugli aiuti di Stato, il giudice nazionale può rimettere le questioni alla Corte di giustizia e sospendere il giudizio, riservando la decisione definitiva e le spese.

Come è indicizzato